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关键词：刑事辩护制度；辩护权；律师辩护
1.刑事辩护制度的理论，刑事辩护制度
1.1刑事辩护、辩护权、辩护制度
刑事辩护是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人针对控诉一方的指控而进行的论证犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻、减轻或免除罪责的反驳和辩解，以保护其合法权益的诉讼行为。其实质是给刑事被追诉者一个为自己说话的机会，使之能够以主体身份对刑事诉讼程序进行“富有意义的”、“有效的”参与。通过刑事辩护，行使辩护权对法官的最后裁判的形成发挥有利于自己的影响和作用。辩护权是犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人依法享有的针对犯罪嫌疑人、被告人的侦查和控诉进行防御的诉讼权利。它是针对有攻击性的指控而进行的，是被追诉者最基本、最核心的诉讼权利。它是刑事辩护制度得以产生形成的基础，不承认犯罪嫌疑人、被告人的辩护权就不可能有刑事辩护制度。刑事辩护制度是法律确定的关于辩护权、辩护种类、辩护方式、辩护人的范围、辩护人的责任、辩护人的权利与义务等一系列规则的总称。辩护制度是辩护权的保障，各种辩护制度都是为了保障犯罪嫌疑人、被告人充分、正确行使辩护权而设立。
1.2刑事辩护制度的基本内容
刑事辩护制度一般包括下列基本内容：
第一，辩护权。辩护权是犯罪嫌疑人、被告人享有的最基础、最核心的诉讼权利。犯罪嫌疑人、被告人的辩护权一般包含：（1）陈述权。当对被告人进行讯问时，给予其陈述和辩解的机会。（2）诘问权。刑事被告人享有的在庭审时可以对证人、鉴定人发问的权利。（3）调查证据申请权。刑事被告人可以申请法院调取证据并申请法院传唤证人、鉴定人还有权请求与其他被告对质。（4）辩论权。刑事被告人享有的就事实和法律进行辩论，就证据的证明力和程序问题进行辩论的权利。（5）选任辩护人权。犯罪嫌疑人、被告人有权选任辩护人为自己提供法律帮助，进行辩护。（6）救济权。刑事被告人不服法院的判决或裁定，有权获得救济。（7）回避申请权。为了避免有回避原因的司法人员不回避而影响案件的公正处理，而赋予被告人回避申请权，以资补救。
第二，辩护的种类和方式。刑事辩护一般分为自行辩护、委托辩护和指定辩护。所谓自行辩护是犯罪嫌疑人、被告人自己为自己进行的辩护。这种辩护贯穿于刑事诉讼整个过程，无论是在侦查阶段还是在审判阶段，被告人都可以为自己辩护，自行辩护是十分有效并被频繁使用的辩护方式。委托辩护是犯罪嫌疑人、被告人通过与法律允许的人签订委托合同，由他人为自己作辩护。指定辩护是指遇有法律规定的特定情况的，法院为没有委托辩护人的被告人指定辩护律师为其辩护。
第三，辩护人及辩护人的范围。在刑事诉讼中，辩护权除了犯罪嫌疑人、被告人自己行使以外，还可以由其他人协助行使，即辩护人行使。辩护人是指在刑事诉讼中受犯罪嫌疑人、被告人委托或法院指定，依法维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的诉讼参与人等。辩护人制度的设立弥补了犯罪嫌疑人、被告人辩护能力的缺陷；弥补了国家司法人员对犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利保障的不足；促进了诉讼公正的实现，并在社会中发挥着示范功能，促进法制宣传教育。
第四，辩护人的责任。辩护人应该承担根据事实和法律提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的责任。
第五，辩护人的诉讼权利和义务。为保证辩护人能充分执行辩护职能，履行辩护职责，法律赋予辩护人一系列诉讼权利。
1.3刑事辩护制度的理论基础
1.3.1程序主体性理论
程序主体性理论的生成与发展基于“尊重人的尊严”这一思想，强调把人自身作为一种独立、自治的目的，而非被他人乃至社会用来实现某种外在目标的手段，强调其具有人格尊严，并在与他人交往中具有人格上的平等性和独立性。[1]该理论为被追诉者享有辩护权提供了强有力的理论说明。首先，它强调被追诉人也是有尊严的个体，其尊严应当得到尊重。正如康德所认为的人性里有天生的尊严，每个人是独立的，任何人都无权把别人当作达到主观目的的手段，每个人总是把自己当作目的。[2]任何法律权力的行使也不能使受影响的人丧失了自我尊重的人格。[3]即使在刑事诉讼中被追诉人也不能被当作客体予以对待，而是有尊严的主体。正如黑格尔所言“不是把犯罪者看作单纯的客体，即司法的奴隶，而是把罪犯提高到一个自由的、自我决定的人的地位。”[4]其次，程序主体性理论说明了主体间地位的平等性。不管是国家机关还是公民个人，在刑事诉讼过程中，权利义务平等，任何机关和个人不得超越法律之外，把自己的意志强加于他人或机关。
1.3.2无罪推定原则
刑事辩护制度存在的另一理论基础即“无罪推定原则”。最早在理论上提出无罪推定原则的是意大利的贝卡利亚。他认为：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的，只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护”。[5]无罪推定原则的精神实质即刑事被追诉者在未经法律规定的程序判决有罪之前，应当被假定为无罪之人。
1.3.3对立统一规律
对立统一规律作为马克思主义唯物辩证法的三大规律之一，它认为世界上的一切现象和过程内部都包含着两个相互关联又相互排斥的方面，这两个方面既对立又统一，它们的斗争和统一推动事物的运动和发展，要求采取矛盾分析的方法，全面地、科学地观察事物和处理问题。刑事诉讼首先要查明案件事实，从这个角度说，也属于一种认识活动，同样需要对立统一规律的指导。在刑事诉讼中要达到真理性的认识，就必须在对立双方的矛盾运动——控辩对抗的过程中求得实现。因此，赋予被指控人辩护权，创立刑事辩护制度就是维系这种矛盾运动的必然要求。
1.4刑事辩护制度的诉讼价值
1.4.1刑事辩护制度与实体正义的实现
刑事辩护制度对于发现真实，实现实体正义发挥着积极作用。首先从收集证据的过程看，刑事辩护制度的作用表现在：第一、增强收集证据的全面性。一方面可以自行收集一些对自己有用的证据，另一方面，也可提供一定的线索，引起追诉机关对案件疑点的注意，补充收集有利于被指控人的证据。第二、保障收集证据真实性。在调查、起诉阶段，辩护人介入诉讼，可对追诉机关收集证据的活动起到监督作用。如讯问犯罪嫌疑人时，律师在场，可防止追诉机关采用刑讯、引诱、欺骗等非法手段收集证据。保障犯罪嫌疑人供述自愿性，而这种自愿性又在一定程度上保障了供述的真实性、可靠性。其次，从法官审查判断证据过程看，刑事辩护制度的意义在于：第一、有利于客观真相的揭示。在庭审中，为了证明犯罪事实的存在及被告人的罪责，检察官提出和展现证据。同时被告人及其辩护人则提出反证，进行对质。在此过程中，随着证据逐渐增加，证据之间的关系也逐渐明朗，需要被弄清的事实本身也呈现出一种渐渐上升的清晰性与明确性。第二、有利于抑制法官的片面性和随意性。现代证据制度给法官自由地评价证据和认定事实的空间。法官在公开场合，直接听取控辩双方的辩论，有利于形成正确的内心确信。同时，控辩双方在法庭上对证据进行质疑、检验。这样，证据积累到何种状态，通过证据而形成的待证事实的明白性、清晰性达到了何种程度都可以为控辩双方了解和认识，从而大大增强了事实认定的透明度和公开性。这样，有利于防止法官的认识出现片面性和随意性而背离客观真实。但是刑事辩护制度以维护被指控人的合法利益为立足点，被指控人及其辩护人在诉讼过程中的直接目标指向获得有利于自己的裁判，他们感兴趣的往往是获胜而非揭示真实。因此，刑事辩护制度可能存在妨碍实体真实发现的消极作用。从侦查阶段看，追诉机关为了查清谁是犯罪嫌疑人及其主要犯罪事实，以便收集尽可能多的证据而被赋予较大自主权。如他们可以对犯罪嫌疑人采取强制措施，可以采取搜查、扣押等侦查手段。
1.4.2刑事辩护制度与程序正义之实现
司法正义包括实体正义与程序正义。正如美国学者所言：“司法正义——不管是社会主义，资本主义或是其他任何种类的，都不仅仅是目的，而且还是一种程序；为了使这一程序公正地实行，所有被指控犯罪的人都必须有为自己辩护的权利。”[11]程序正义要求诉讼手段、诉讼方式具有正当性，诉讼参与人在诉讼过程中受到公平的对待。在刑事司法中，对于实现程序正义而言，刑事辩护制度是一项不可缺少的制度。
第一，它使被指控人能积极参与诉讼过程。被指控人是刑事诉讼的中心人物，如何对待被指控人是诉讼程序公正与否的重要标志。
第二，它是对国家权力的一种监督和制约。程序正义的核心内容是对被指控人的个人权利加以保护，而对于国家权力加以制约。
1.4.3刑事辩护制度与诉讼效率之提高
刑事辩护制度的设置对于提高诉讼效率而言有着积极和消极两方面的影响。从其积极影响看，被指控人辩护权的充分行使，可减少冤假错案发生，这样单位时间内完成的有用工作量就会提高。从其消极影响看，被指控人对辩护权的行使构成刑事追诉活动顺利进行的障碍。如警察讯问犯罪嫌疑人之前必须告知他有获得律师帮助的权利，在犯罪嫌疑人与律师联系之前，必须中止对犯罪嫌疑人的讯问。这在一定程度上会妨碍追诉机关对刑事犯罪的有效追究，从而影响办案的效率。一般来说，被指控人的辩护权若过分扩张将会从总体上妨碍诉讼效率的提高。在本质上，刑事司法是国家围绕追究、惩处犯罪者而展开的活动，整个诉讼进程贯穿着国家专门机关和犯罪者之间追究与反追究的斗争。
2.我国刑事辩护制度的改革与完善
2.1我国刑事辩护制度的重大改革
我国1996年新修订的刑事诉讼法在79年刑事诉讼法的基础上进一步扩大了犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，提前了辩护人和辩护律师介入刑事诉讼的时间，明确了辩护人的数量、资格、扩大了指定辩护的范围，建立了刑事法律援助制度，扩大了律师和其他辩护人的诉讼权利。这标志着我国刑事辩护制度开始沿着程序的轨道向科学化、理性化的方向迈进。1996年的刑事诉讼法对我国刑事辩护制度的重大改革主要表现在以下几个方面：
2.1.1关于刑事案件被追诉者的法律称谓
1996年刑事诉讼法第12条对之作了科学的修正。由于在公诉案件的侦查阶段和审查起诉阶段以及自诉案件自诉人起诉之前，尚无人对进行刑事追究的人予以指控，所以理当称之为“犯罪嫌疑人”而不是被告人。称谓的变化决非修辞技巧，按照世界各国普遍通行的未经审判不得对任何人定罪的现代法治原则，被进行刑事追究的人在被提起公诉或自诉之前的诉讼地位，只能是某一个或数个犯罪的涉嫌者，即犯罪嫌疑人，只有到他被指控于审判机关时，其诉讼地位才变为被告人。犯罪嫌疑人或被告人在未经审判或依法判决之前，始终存在被判定有罪或无罪两种可能：犯罪嫌疑人被审判机关证实，判定有罪予以刑事处罚；犯罪嫌疑人被审判机关消除或不能证实则判定为无罪，予以法律保护。这一规定同时表明：不仅被告人是享有刑事辩护权的主体，犯罪嫌疑人也是享有刑事辩护权的主体。
2.1.2关于庭审辩护的改革
1996年刑事诉讼法对庭审辩护的改革主要表现在：一是法院作为审判机关对提起公诉的案件只进行程序性审查，即对起诉书中有明确指控的犯罪事实且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片的，决定开庭审判。（刑诉法第150条）。废除了以往的实体性审查。这主要是避免法官“先入为主”地使开庭审理流于形式化、走过场，大体上符合了发达国家通过的“起诉一本主义”原则。
二是在上述庭审方式和审理格局中，在指控方讯问发问被告人之后，辩护人可以对被告人发问。理论上称为主询问。——从正面证明自己的观点。反过来，对对方申请到庭的证人，鉴定人的发问称为反询问。辩护人的主询问、反询问的优化选择与运用，可以使庭审调查中对案件事实的证明接近和符合客观真相，因而也从根本上对辩护功能的发挥有利。而辩护人除进行询问外，还可以申请通知新证人到庭，调取新物证，申请重新鉴定和勘验。由此，辩护开始摆脱消极被动状态，在一定条件下积极主动地展开。
三是在简易程序中的辩护更为灵活方便。
2.2我国现行刑事辩护制度的缺陷与不足
我国修订后的刑事诉讼法在一定程度上强化了辩护人的诉讼权利，使辩护人无论在诉讼权利的行使范围上还是在诉讼的介入时间上都有所改进，但这只是一种立法上的努力，静态的立法成果并不一定和动态的司法实践一一对应。目前我国的刑事辩护人的诉讼权利行使状况并不乐观：一方面，辩护人的权利大量得不到落实；另一方面，辩护人本人的人身权利也经常面临威胁。我国的律师辩护现在正陷入几难境地：会见难；调查取证难；阅卷难；采纳正确辩护意见难；维护律师在诉讼中的合法权益难。
2.3完善我国刑事辩护制度的构想
鉴于我国现行刑事辩护制度存在的缺陷与不足，非常有必要从立法和司法上进一步落实和完善刑事辩护制度，以切实保障和完善律师及其他辩护人的各项诉讼权利。
2.3.1保证律师的会见权
由于种种原因，律师在侦查阶段、审查起诉阶段的行使会见权遇到种种障碍。刑事诉讼法第96条、六部门《刑事诉讼法实施中若干问题的规定》及公检法有关的实施细则，均规定了律师可以会见犯罪嫌疑人、被告人。六部门的上诉规定专门规定了律师会见权的问题，即对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过侦查机关的批准，不能以侦查过程需要保密作为涉及国家秘密的案件不予批准。律师提出会见的，应当在48小时内安排会见，等等。但是，六部门在以下规定中又为侦查机关干预会见提出借口，即律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。
2.3.2适当扩大律师阅卷的范围，保障阅卷权
现行刑事诉讼法规定律师的阅卷范围较修改前有所缩小，律师阅卷受到一定限制。刑事诉讼法第36条规定：“辩护律师及其他辩护人自人民检察院对案件进行审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料……自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。”又据刑事诉讼法第150条规定，检察院在开庭前只向法院移送有明确指控犯罪事实的起诉书，同时仅附有证据目录，证人名单，主要证据复印件或者照片。六部门规定中的“主要证据”的范围解释仍显笼统，且规定在实践中由检察院决定，又导致检察院认定“主要证据”的随意性大。据此，在审查起诉阶段，辩护人只能查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，即只能查阅拘留证、逮捕证等诉讼文书及司法鉴定结论等鉴定材料，根本看不到对定案有决定性意义的证人证言、被害人陈述等证据材料。
2.3.3充分保障律师的调查取证权
在刑事诉讼过程中，律师通过调查取证，可以提出有利于被告人的无罪、罪轻或者从轻、减轻、免除其刑事责任的材料和意见，便于法院“兼听则明”，作出公正的裁判。同时，控辩式诉讼需要控辩双方均有一定的证据武装，通过举证、质证、辩论引导庭审的进程。但是，刑事诉讼法修改后，律师调查取证难的问题不仅没有得到切实解决，反而受到更多的限制。不仅律师取证的手续相当繁琐，而且一旦被调查人等不同意提供证据，律师就无法取证。尤其是规定律师向被害人一方收集证据时，不仅要经被害人一方的同意，而且要经检察院、法院许可，将会有种种弊端。最为突出的是，检察机关与辩护方在诉讼地位上是对立的，检察官的执法思想、执法观念的提高和立法并不同步。出于控辩策略的考虑，律师得到检察院的取证许可并非易事。因此，这些规定大大限制了辩护人的调查取证权，使调查取证更加困难，也给那些负有法定作证义务的公民逃避作证以合法借口。2.3.4保障律师充分的辩论权
当前的抗辩式庭审方式更加突出法庭辩论的重要性。在审判实践中，控辩双方围绕案件事实和适用法律进行辩论，绝大多数情况下双方并不能进行充分辩论，往往以双方各自发表公诉词和辩护词而告终，一般不进行多轮辩论。出现这种情况的原因，固然包括律师收集的证据少，控辩力量失衡等情况，检察官、法官不注重保障律师辩论权也是不可忽视的原因。当前，法官、检察官的诉讼观念在一定程度上仍滞后于法律规定，法官与检察官受互相配合，互相协调等思想影响，在审理前对案件相互通气，“统一认识”，在庭审中表现为法官只注意听公诉人的发言，并经常主动制止或接受公诉人的申请制止辩护人的发言，或告知辩护人，如果其当庭发言与提交的辩护词一致，直接提交书面辩护词即可，无须再在法庭上进行详细辩论。
2.3.5律师刑事辩护豁免权
律师刑事辩护豁免权，是指律师在法庭上为维护被告人合法权益而发表的辩护言论，不受法律追究。修正后的刑事诉讼法和刑法实施以来，律师刑事辩护的风险明显加大，因办理刑事案件遭到公安、检察机关追究的案件直线上升。原因在于，修正后的刑事诉讼法第38条和刑法第306条关于律师刑事辩护的禁止性规定，被一些公安、检察机关人为地曲解，作为追究律师“引诱”、“威胁”证人的法律责任的根据。因此，在两法实施以来，曾经因公安、检察机关错抓、错拘律师，造成了律师从事刑事辩护的心理恐慌，全国范围内刑事案件律师的参与率急剧下降，甚至有些律师事务所为防范辩护风险，将不办理刑事案件作为一项纪律规定。
综上，只有完善刑事辩护制度，才能使辩方拥有与控方相抗衡的力量，突出当前庭审方式的抗辩性和诉讼性，充分发挥辩护职能作用，以切实保障被告人的合法权益和诉讼权利。
参考文献：
[1]田文昌《刑事辩护学》，群众出版社，2001年版。
[2]熊秋红《刑事辩护论》，法律出版社，1998年版。
[3]熊秋红《刑事辩护制度之诉讼价值分析》，载于《法学研究》，1997年第六期。
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[5]陈光中《刑事诉讼法》，中国政法大学出版社，1996年版。
[6]陈瑞华《刑事审判原理论》，北京大学出版社，1997年版。
时光荏苒，犹如白驹过隙，转眼之间一年已经过去，从大学校门到律所接触社会，角色的转换也渐渐适应，经过一年多的学习、锻炼与积累，除了逐渐掌握了执业技能、办案技巧，我也渐渐对律师行业有了深入的认识，虽然道路布满荆棘，但这也坚定了我努力成为一名执业律师的信念。
我要借此机会感谢我的指导老师，感谢他一直以来对我的教导和教诲，感谢他让我坚定了将我的律师之路走到底的决心。我坚信，只要我不断努力，在不远的未来，我也将翻越我人生的一个又一个高峰，欣赏那美丽而动人心弦的风景。
而回望过去一年多的实习生涯，就像打破了五味瓶，酸甜苦辣咸交织其中，感受颇多。总结自己自实习以来的成长，主要有以下几个方面：
一、对律师的认识
首先，我认为律师职业核心在于诚信。律师诚信是律师职业重要的基本原则。作为一名律师，最起码他的一言一行，一举一动都要遵守诚实、信用、公正不阿这样的原则，时时刻刻以这样的信条来约束自己的言行举止。在成为一名优秀的律师之前，在我们的心中就要有这样的信念与精神来做支撑，律师从业人员有着非常专业的法律知识，能够为社会提供各种各样的法律服务；律师职业对我国经济发展起着重要的推动作用，保障交易行为的合法性；律师职业对我国的立法建设起着重大的推动作用，为我国法制的完善和健全发挥着不可替代的作用；法律在不久的将来必将渗透到我国的各个行业各个领域，并涉及到民众生活的各个方面，律师职业作为国家法治建设的重要推动力量，随着我国民主法治建设的不断推进以及我国社会主义市场经济的不断发展，必将得到更大的壮大，我国将会涌现出众多的优秀律师，从而服务于我国社会方方面面！
其次律师要有自己的思想，没有思想的律师，永远也不会成为一流的律师。律师不仅要精通法律，而且要了解商业运作的归则，理解法官裁判风格，体会客户真正需求。同时，思想上还要注意遵守执业操守，保护好律所和律师自身利益。如果要很好平衡这些复杂的关系，需要律师将具体的工作逐步提炼为工作的指导思想，并贯彻到工作中去。这样，有了思想作为指导，律师才能逐步形成成熟、稳健的执业风格。
二、业务水平的提升
实习期间，我通过参与及旁听律师所里承办的各种类型案件，比较全面地掌握了各类诉讼业务的特点，以及如何充分运用诉讼中的各种程序和权利保护当事人的合法权益。首先，每一个案件最先锻炼的是我的独立分析案情的能力。案情的分析是对整个案件的把握，我们要找出对我们有利和不利的情节，选定辩护思路。接着就是写质证意见，它是我们对对方的证据的意见和反驳，如果还没有选定辩护思路而直接写质证意见，就会无从下手或者写出的质证意见非常杂乱甚至会全部没有意义。我因为经验不足，会发现不了很多很重要的东西。所以之后我学会自己先写然后与指导老师的作比较，这会然我发现自己很多的缺陷和不足。
其次，提高了我的庭审能力。法庭是律师的战场，是律师价值的体现。经过多次庭审的参加，我认为提高自己的庭审能力可以从以下几个方面做起：第一、对于新律师来说，由于出庭少，在开庭时难免会紧张，所以我们要首先锻炼和提高自己的心理素质，开庭时不能怕丢脸；第二、要不断提高自己的语言表达能力，在日常生活中，我们要多听、多想，只有通过不断的训练，才可以提高自己的能力；第三、庭审过程中一定要专心，时时刻刻把心思放在案件上，放在法官的发问和对方的观点上，这样我们才能做出正确适当的回答与反驳。
最后，我撰写代理词和辩护词的能力提高。在对文案工作进一步熟练后，我的指导老师开始要求我独立的做出一个案件庭前所需的整套方案，包括摘卷、案情分析报告、证据目录、质证意见表、和庭前的辩护词或代理词；然后和他的方案作比较，以对比的方式来提高我把握案件的能力。在独立的完成几篇代理词和辩护词之后，我认为写辩护词或代理词，首先要有条理，层次分明，要用简练的语言将自己的观点完全表达出来；其次要在尊重事实、尊重法律也尊重对方的基础上，注意自己的措辞。再次要注重证据链，要学会用证据规则来支持自己的观点和反驳对方的观点。
三、提升自身内功
必须要不断学习，加强理论知识，用理论来指导实践。虽然经过几年的学习，但是法学体系博大精深，历史悠久，而且领域宽广。现在的法学知识相对于整个体系还只能算是冰山一角，尤其是实践操作所用与学校教育的内容有着天壤之别，经过一年的实习操作，正好较好的弥补了学校教育中所缺乏的具体实践知识的缺口，此外，理论学习在任何时候都是有必要的，只有掌握了更加丰富的法学理论知识，才能更好用于具体案件中，替当事人排忧解难，比如，碰到当事人咨询，但因自己法律水平不够，无法解答，岂不尴尬？
四、职业道德、品德
在这一年的实习中，收获的便是师傅对我的言传身教，不断给我灌输的思想和律师执业需要培养和具备的道德、品格。
(1)面对任何人、任何事要包容、大气，不要斤斤计较；
(2)开庭时，不要去针对任何人，也不要锋芒毕露，学会宽容和忍让，可以在法律观点和见解上驳斥对方，但一定不能有任何针对性，做到有锋芒但内敛；
(3)面对任何当事人，不必藏着掖着，把案件分析清楚，把自己的想法和办案方法全盘说出，当事人能做就自己做，不能做再进行委托，不坑不蒙；
(4)做一个让当事人不打官司的律师，为每一位当事人筹划、最适合他们的方案，去尽量解决纠纷；
(5)办案实事求是，不骗、不蒙、不送钱、不走歪门邪道。
在这一年的实习其中，我领会了最根本的律师职业道德与准则。我知道要想成长为一名合格的执业律师，应该时刻谨记律师职业道德与准则。诚信做人，认真做事，忠于事实，忠于法律，全心全意为当事人提供质的法律服务。在我今后的律师职业生涯中，争取将每一个案件做成精品，不求达到令每一个当事人满意，但至少要尽力做到无愧我心，无愧我心中对法律的信仰。
在这一年的实习其中，我掌握了最根本的案件处理流程，在协助指导律师处理具体案件的过程中，不仅学会如何起草各种法律文书，还学会了如何分析案情。实习期间所遇到的好多案件，不是单纯依靠法学理论和法律条文能够解决的，法律本身的漏洞和法律制度的弊端，是个人无法克服的，需要整个法律共同体以及整个社会为之倾注心血，才可能改变的。作为一名律师，首先要尊重事实，其次要恰当运用法律，更为重要的是要在事实与法律之间寻求平衡。
在这一年的实习期中，我还深刻的认识到，终身学习能力对于一个律师业务发展和业务能力的重要性。以前的学习只是给从事律师职业打了一些基础，或者说是仅仅为了迈过律师职业的门槛。社会飞速发展，新的情势不断出现，法律持续更新，现在是一个学习型的社会，根本不存在一劳永逸的学习，律师行业更是如此，没有自我更新能力的律师注定是要被淘汰的。要成长为一名合格执业律师，不仅要不断学习业务理论知识，还要不断学习与之相关联的各学科知识。
“路漫漫其修远兮，吾将上下而求索”。律师这条路并不适合每个人，但我坚信不管风雨再大，我也会日夜兼程！
刑事辩护制度之所以在西方法律领域中得以形成和发展，不是一个偶然的现象，而是有着其深刻的文化根源。这种孕育并且催生出刑事辩护制度的西方传统文化使刑事辩护制度从它形成的第一天起，就深深地烙上了母体文化的胎印，并在这种母体文化中不断变化、发展，从而铸就自身独特的文化品格。
对人的尊严给予平等的尊重和保护是刑事辩护制度内含的文化主题。这一主题的延伸和扩展集中表现为对个人价值的关注和优先思考。在刑事辩护制度的操作下，被告人不再被视为刑事诉讼的客体，而是逐步地确立并且巩固其独立、平等的刑事诉讼主体资格，从而获得一个自主决定的人的地位。这正是西方传统法律文化中个人本位价值观的原点。这种个人本位的价值观认为，每一个人都是理性的自然存在，任何人都无权将他人视为达到主观目的的手段，每个人总是将自我视为目的。正因为每个人都被视为自治的主体人、目的人，所以个人也就获得了一种独立的、平等的主体地位。社会是独立、平等的个人的自愿联合——不管是出于自然愿望还是所谓的理性意愿，个人价值优先于社会价值。与个人本位价值观必然相伴的是权利本位的法律观念。自由是个人价值的核心，自由即意味着权利。霍布斯在论及自由时指出：“自由首先以自然权利而存在，自然权利就是一个人按照自己所愿意的方式运用自己的力量保全自己的天性——也就是保全自己的生命——的自由。（注：[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎迁弧译，商务印书馆，1985年版，第165页。）权利本位的法律观念认为，公民有权主宰国家，国家以保证公民主人地位的获得为绝对义务。（注：徐显明：《论“法治”的构成要件》，《法学研究》，1996年第3期）在涉及公民重要权利——生命、自由、财产、名誉等权利的剥夺与否时，刑事辩护制度体现了权利本位的价值取向，表现为对个人权利的偏重思考，并通过被告人主体作用的发挥，达到以个人权利制约国家权力的目的。
个人本位和权利本位是西方传统法律文化的核心内容。这种文化渊源可以上溯到古希腊文明和古罗马文明。与东方的农耕文明不同，古希腊社会是一个处于半岛之上，从事商业海运的社会。古罗马帝国更是一个横跨三洲、环抱地中海、简单商品经济高度发达的社会。在这种商业社会里，个人不再固定系属于某种血缘集团，人与人之间、人与社会之间更多地表现为契约关系而不是身份关系。“作为自由合意的产物，契约关系首先是一种理性关系。关系的双方不仅作出了一项自由的选择，而且都清楚地知道这种选择的意义，了解这种关系的全部内容以及他们各自的权利和义务。自然，这是以个人充分意识到自己的责任为前提的。所以其次，契约关系意味着个人意识的发达。”（注：梁治平：《法辩》，贵州人民出版社，1992年版，第37页。）这种理性化的契约关系，一方面以个人自主平权为前提，但另一方面又反过来促进个人主体意识的增长。这种契约关系，滋润着人们自由、平等、权利等法权观念的发达。所以，这就为高扬个人价值的制度及观念体系的生成，提供了社会条件。（注：公丕祥：《法律文化的冲突与融合》，中国广播电视出版社，1993年版，第36页。）在经过了近千年的中世纪思想禁锢之后，这种个人本位和权利本位的价值观也随着启蒙思想家的大力宣扬鼓吹而再度成为西方法律文化的主流。启蒙思想家们依据自然法学说，宣扬每个人都具有与生俱来的、不可剥夺的自然权利，并进而提出“人民主权”学说。随着资产阶级革命的胜利，这种观念也上升为法律观念而推崇备至。1776年的美国独立宣言写道：“我们认为这些真理是不言而喻的：人人生而平等，他们都从他们的造物主那里被赋予了某种不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”随后的法国的《人权宣言》亦把“人的自然的和不可动摇的权利”提高为“自由、财产、安全和反抗压迫。”正是在这种法律理念或制度性法律文化的指导下，刑事辩护制度才得以在刑事诉讼法律制度中建立起来。也是因为这种法律理念，刑事辩护制度的文化主题——对人的尊严给予平等的尊重和保护——才得以确立。
具体而言，刑事辩护制度的这一文化主题是通过其文化品格的塑造而逐步凸现的。通过对个人本位和权利本位价值观的深入分析，结合考察刑事辩护制度的结构与功能，我们可以大致从以下四个方面对刑事辩护制度的文化品格加以把握。
（一）独立。被告人在刑事诉讼中的独立是刑事辩护制度对其赖以产生的个人本位的西方传统法律文化的一种回应。这种个人本位的价值观认为，每一个人都是理性的存在，在人格上都是彼此独立的。换言之，每一个人都是自己的主人，即自治的主体，因而有权要求他人将自己作为人类尊严的一个独立的人格载体来尊重，而不应被作为一种工具或物体对待。由此出发，个人不仅独立于他人，而且独立于社会或国家。因此，个人价值不输于社会价值的结论是合乎逻辑的，也是合理的。刑事辩护制度的确立使个人本位的法律价值观渗入到刑事诉讼中，从而使被告人获得一种独立的诉讼主体资格，其平等的法律地位也因此而得以确立。根据刑事辩护制度的规定，被告人不仅有权独立地提出自己无罪、罪轻或减轻、免除其刑罚处罚的主张，而且可独立地反击控诉，甚至聘请辩护人协助反击控诉，这就使被告人对有关自己利益的处分行为拥有了一种独立的、实际的影响力。这种影响力的存在和主动发挥，使被告人在刑事诉讼中独立的人格力量得以张扬并受到充分的尊重，从而使其在刑事诉讼中的地位得到彻底的改观：他不再被视为也因此不能视为刑事诉讼的客体，任何损害他的人格尊严的行为——刑讯逼供或者使其肉体与精神受到侵害的其他行为都应为法律所禁止。换言之，被告人因此而上升到刑事诉讼主体的法律地位。这种主体地位使被告人得以独立地影响到诉讼的进程，从而发挥其在刑事诉讼程序中独立的角色作用。正是因为刑事辩护制度对被告人在刑事诉讼程序中独立地位的支撑，才决定了刑事诉讼中控、辩、裁三方职能的分化和独立，从而奠定并且维系了现代刑事诉讼结构的基本格局。
（二）平等。对被告人的独立人格和诉讼主体地位的尊重决定了刑事辩护制度的平等意义。这种平等首先表现在控辩双方的平等。在刑事诉讼中，刑事辩护制度确认并且保障了被告人的抗辩权利和独立的诉讼主体资格，这就使被告人在诉讼程序上处于与控诉人相同的地位，并使他们相互之间的对等对抗成为可能。控辩双方的平等是通过发言机会的均等性、诉讼权利的对等性、辩论规则和法官立场的中立性而得以体现和贯彻的。有必要指出，所谓控辩双方平等是侧重于从被告人的角度来确认其意义的，即主要是指被告获得的，以控诉人为参照的，无差别的法律地位和待遇。如此才能理解控辩双方的平等是一种建立在自主人格基础上的平等，是一种独立的法律地位的平等。控辩双方的平等还因为控诉人与被告人在实际处遇或资源支配力方面的差异而表现为对被告人方面的某些偏重，如证明责任由控诉人承担，被告人不承担证明自己罪责与否的义务等。这是一种特殊形式的平等：以法律分配的不平等来消除实际上的不平等。其次，刑事辩护制度内含的平等的意义还表现在被告人与法官的平等。根据刑事辩护制度，被告人享有辩护权，并且对被告人辩护权的保障构成了法官的一种义务，从这个意义上说，被告人与法官是一种权利义务关系中的平等主体，也就是说二者的平等是两个诉讼主体的平等。被告人与法官的平等不只是静态意义上的平等，也是一种动态的平等，这种动态的平等是通过二者分享的辩护职能和审判职能的相互运动而实现的。
（三）权利。如前所论，权利本位的西方法律文化是创制刑事辩护制度的基础，刑事辩护制度本身就可以视为权利文化的制度载体，即制度文化。刑事辩护制度的核心内容在于对被告人辩护权的确认和维护。辩护权的生成离不开西方传统价值观中自然公平观念的影响。“自然公平的第二个原则是：必须给予诉讼当事人各方充分的机会来陈述本方的理由。这意味着必须将诉讼程序告知他们，并及时通知其任何可能受到的指控，以使当事人能够准备答辩。此外，还应允许当事人以适当的方式将答辩提交给法官。”（注：[英]彼德·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社，1990年，第97页。）刑事辩护制度不仅使被告人独立平等的诉讼地位成为可能，而且也使被告人得以借助权利的武器达到制约司法权力扩张的目的。换言之，刑事辩护制度是被告人得以辩护权以及其他诉讼权利维护自身实体权利的实现机制。以权利制约权力，以权利维护权利是刑事辩护制度的题中之义。刑事辩护制度对权利的弘扬还表现在被告人实现权利的多样性或可选择的丰富性。对于辩护权以及其他大部分的诉讼权利，被告人既可以自行行使，也可以委托他人代为行使。被告人既可以聘任或者接受他人代为自己进行辩护，也可以拒绝辩护，更遑论被告人对委托辩护人行使辩护权的自主限制了。从更深层次看，刑事辩护制度对权利的弘扬更植根于其独立和平等的品格之中。这就是德沃金所谓的关怀和尊重的平等权利，即每个人都享有“作为平等的人被对待”的权利，或者“社会应当予以尊重，承认其尊严和平等考虑”的自然权利。（注：张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，1996年版，第72页。）从这个层次上去理解刑事辩护制度所内含的权利意义，是恰当的。这不仅是因为尊严是人之所以为人的第一要求，而且还因为“平等不仅是经济权利的基础，而且是政治权利的基础，个人权利观念起源于平等观念。”（注：张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，1996年版，第72页。）
（四）民主。在个人本位和权利本位的西方法律价值观的导向下，刑事辩护制度凸显了对诉讼民主的执着追求。在刑事辩护制度的支撑下，控辩双方处于平等的诉讼地位，甚至作为裁判者的法官也与控辩双方处于同等的地位。孟德斯鸠曾经指出：“法官还应与被告人处于同等的地位，或者说，法官应该是被告人的同辈，这样，被告人才不觉得他是落在倾向于用暴戾手段对待他的人们的手里。”（注：[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆，1961年版，第20页。）从这个意义上说，刑事辩护制度内含的平等要素构筑了诉讼民主的前提。刑事辩护制度一方面创造了控辩双方平等对话的机会，另一方面又通过对被告人独立的主体资格以及辩护权的确认和保障，使刑事诉讼的过程成为开放的过程和多方参与的过程，形成所谓的参加模式，从而充发体现出民主主义理念。要求法官的判断作用对当事者的辩论作出回答和呼应的参加模式，不是仅仅把当事者的程序主体性作用限定在为了帮助法官作出正确判断而提供足够的资料这一狭窄的范围内，而是容许当事者以用双方的辩论内容来拘束法官判断的同时，把法官这个第三者的存在和决定权能纳入自己的问题这样一种主体性相互作用的过程。（注：[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社，1994年版，第258、259页。）在以权利制约权力的局势下，法官不得不将判决建立在控辩双方的意见竞争的基础之上，并以此来说服控辩双方、上级法院以及社会一般成员，从而极大地防止了司法专横，弘扬了诉讼民主。即使在职权主义的诉讼结构中，法官也不得不为被告人辩护权的实现提供必要的机会和条件，并对被告人的辩护主张作出合乎理性规则和法律要求的回应，对自己作出的决定进行充分的说明。概言之，只有刑事辩护制度才使刑事制度变成了一个真正的多方参与过程，从而使民主主义理念得到了充分的体现。二、制度移植的文化冲突与文化整合
刑事辩护制度是发端于西方而盛行于现代各国的一种先进的法律制度。从清末民初以来，中国就以变法图强的实用主义心态将其作为西方刑事审判制度的一个整体组成部分“拿来”。考察民国时期刑事辩护制度的发展，从1912年北洋政府颁行的《律师暂行章程》和《律师登录暂行章程》，到1928年国民党政府制定公布的《律师章程》、1935年修订颁布的《刑事诉讼法》、1939年颁行的《公设辩护人条例》、1941年公布的《律师法》，应该承认，旧中国的刑事辩护制度在法律规范上是比较完备的，但在实施过程中，这种制度的规定远远没有得到落实，更不用说特种刑事审判制度对它的粗暴践踏了。因而在很大程度上，它还只是一种纸面上的法律，而不是行动中的法律。新中国的刑事辩护制度自1954年试行后没几年，就被一场反右派的政治运动彻底否定了。此后长达二十余年，刑事辩护制度被取消，“辩护”一词也成了人们唾弃和嘲弄的贬义词。1979年制定颁布的《刑法》、《刑事诉讼法》标志着我国对刑事辩护制度的重新确立，1996年颁布的新《刑事诉讼法》对刑事辩护制度作了更为深入、广泛的规定。必须承认，在刑事辩护制度的立法方面，我国距离刑事辩护制度的国际标准并不太远，但稍为观察一下中国刑事诉讼的实际，我们不难发现，刑事辩护制度的法律规范和立法目的还远远没有得到实现，甚至还没有得到一些司法官员的正确认识。一些法官和检察官对于刑事辩护抱着一种漠视甚至是敌视的态度，“你辩你的，我判我的”现象屡见不鲜，随意限制被告人尤其是重罪案件中被告人的辩护权的现象亦绝非仅有。反思刑事辩护制度在中国的坎坷历程和现实状况，笔者认为，除了其他一些因素以外，制度移植所引起的文化冲突是根本性的原因。如前所论，刑事辩护制度是西方法文化的产物，内蕴着独立、平等、权利和民主的文化品格，这是在价值取向上迥然相异甚或截然相对的中国传统法文化所不能完全兼容的。在某种意义上，刑事辩护制度在中国的艰难遭遇可以视为有着强大惯性作用力的中国传统文化对西方文化的一种自觉抵制，这种抵制是通过观念性文化对制度性文化的阻却过程而得以表现出来的。
与个人本位的西方传统法律文化相反，中国传统法律文化中完全没有个人的自主地位和独立价值，而表现为一种家国本位的价值观。《孝经》云：“夫孝，德之本也，教之所由生也。……身体发肤，受之父母，不敢毁伤，孝之始也。立身行道，扬名于后世，以显父母，孝之终也。夫孝，始于事亲，中于事君，终于立身。”对于个体来说，生存的意义须由父母的身上去发现，生活的价值就表现在家庭伦常的践行上面。这种哲学的要义就在于，自始自终不给个人以立足之地。（注：梁治平：《寻求自然秩序的和谐》，中国政法大学出版社，1997年版，第121页。）个人隶属于家族并通过家族自然赋予的身份而跻身社会交住的网络，人与人之间的关系表现为缘于家族的身份关系。正因为个人的一切皆源自于家族，所以他的一切也归属于家族，从这个意义上说，个人从来不被认为是一种独立的、平等的社会关系主体。父母典卖子女、丈夫典卖妻子、主子典卖奴仆，都被视为天经地义。《大清律·刑律·斗殴》中明文规定：“父母控子，即照所控办理，不必审讯。”家族本位的价值观又促进了国家本位的价值观的生成，君主以天子自命，地方官员以为民父母自居，视人民如赤子，臣民尽忠即是尽孝。国家本位与家族本位并不矛盾，这是因为“在中国古代社会，家族并非国家的对立物，相反，二者互渗互补，构成了一个完整的封闭系统。从理论上说，国家、社会都不过是家的扩大。而在这种同构关系中，家又是一切的出发点。”（注：梁治平：《法辨》，贵州人民出版社，1992年版，第40、41页。）此即所谓“天下之本在国，国之本在家。”（注：《孟子·离娄上》）换言之，国家本位只不过是家族本位的另一种表现形式。“君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲”的伦理信条使家族本位和国家本位合二为一。陈独秀在分析这种宗法制度时指出了它的四大恶果。一曰损坏个人独立自尊之人格，一曰窒碍个人意见之自由，一曰剥夺个人法律上平等之权利，一曰养成依赖性，戕贼个人之生产力。（注：公丕祥：《法律文化的冲突与融合》，中国广播电视出版社，1993年版，第56页。）
家国本位的价值观彻底抹煞了独立、平等和权利，因此，与家国本位相伴的，必然是义务本位和权力本位的价值观念。我国学者梁治平曾就中国传统文化中的义利之辩作过独辟的分析：具体说来，在古代中国社会，人际关系的核心乃是人伦，因此只强调人与人之间因亲疏远近、尊卑高下所生的义务，这种考虑远远压倒了对人与物之间关系的关切。这意味着，“义”，对人际关系中“义务”关系的尊奉、履行，在价值上高于、优于、先于由人与物关系中生出的“利”。又由于对“利”的认可与坚持，往往直接或间接地损害了“义”的实行，因此在价值上愈发地不可取。（注：梁治平：《寻求自然秩序的和谐》，中国政法大学出版社，1997年版，第105页。）孔子云：“君子喻于义，小人喻于利。”（注：《论语·里仁》）孟子在会见梁惠王时将儒家的义利观讲得更为彻底：“王何必曰利？亦有仁义而已矣！”（注：《孟子·梁惠王》）汉儒董仲舒言：“仁人者，正其道不谋其利，修其理不急其功。”（注：《春秋繁露·对胶西王》）宋儒朱熹则将这种观念发挥到了极致，他宣扬说：“人之一心，天理存，则人欲亡；人欲胜，则天理灭。未有天理人欲夹杂着。”（注：《朱子语类》卷十三）“义利之辩”中所谓的“义”，也不过是基于不同的伦理身份而赋予的不同的义务。《礼记·礼运》云：“父慈、子孝、兄良、弟悌、夫义、妇听、长惠、幼顺、君仁、臣忠，十者谓之义。”中国传统伦理法的义务本位不仅使个人无任何独立的权利可言，而且也直接造就了权力本位的制度性文化。权力本位的典型表现是皇权至上，法源于皇权并且服从于皇权。皇权至上使法沦为权力的臣仆而朝失自身理性的权威，因而在中国文化里，法只是手段，并且只是具有否定价值的手段——古代中国所谓的法，不过是指用于惩罚目的的刑法。正因为古代中国法只具有否定价值，所以在刑事诉讼中，被告人不可能从法律中寻求主体资格的认同，也不可能从法律中引伸出权利的要求。对于法官而言，被告人只是刑讯的客体，被告人对肉刑折磨的忍耐程度成为衡量其罪责与否的尺度。所谓“捶楚之下，何求而不可得。”（注：《汉书·路温舒传》）汉律规定：“会狱，吏因责如章告劾，不服，以掠笞定之。”（注：《汉书·杜周传》）唐律规定：“诸应讯囚者，必先以情审查辞理，反复参验犹未解决，事须讯问者，立案同判，然后拷讯。”（注：《唐律疏议·断狱》）明律规定：“犯重罪，赃证明白，故意恃顽不招者，则用讯拷问。”（注：《明会典》）又因为被告人只是被追究的客体，只有招供的义务，因此他在审判中除了自证其罪外，很难有别的积极作为。换言之，被告人除了在审判中消极地回答法官的审问以外，很难有机会提出自己的申辩主张。即使被告人利用了回答法官审问的机会，来陈述自己的申辩主张，也难以得到有效的回应。这一方面是因为法官身兼控诉者与裁判者的双重身份塑造了司法权力的专横性格，另一方面，也是更重要的方面是因为被告人的申辩只是一种没有权利的呐喊，不可能赋予任何法律效力，自然也不可能制约法官的审判行为。即使法官考虑到了被告人的申辩，或者据此作出了合乎案情真相且有利于被告人的正确判决，也只是法官的一种恩赐，一种源于法官个人品德和实践智慧的恩赐，而绝非制度的产物。由此出发，我们不难理解为什么古代中国人对清官有着那么深的怀念和渴望。“历来对明君贤相的歌颂，归根结蒂，都是对制度的否定。只有在制度无望的情况下人们才拚命赞美个人的道德操守。”（注：梁治平：《寻求自然秩序的和谐》，中国政法大学出版社，1997年版，第79页。）有学者在论述传统诉讼文化时指出：“中国传统法律以确立君主至高无上的权威，维护界限分明的等级制度和对民众的控制为主要内容，重视宗法伦理，坚持礼教中心，强调义务本位，实行刑罚强制。中国传统法律不是以保护人的基本权利为自己的价值目标，而以确认人的职责和义务为明确目的。与此相适应，传统诉讼文化也具有等级性、封闭性、专制性等特征。”（注：谢佑平：《诉讼文化论》，《现代法学》，1992年第5期。）从这个结论出发，我们可以认识到刑事辩护制度所要传达的独立、平等、权利和民主的文化意义不仅与中国传统法律文化的精神内核大异其趣，而且两者的矛盾和冲突似乎也不大可能调和。在过去相当长的时期内，中国传统法律文化几乎成功地经受住了或遏止了刑事辩护制度在中国社会所引起的思想震荡，甚至还曾经以隐晦的形式使刑事辩护在一定时期内从制度层面上消失。这是一种强有力的阻却。直到今天，义务本位、权力本位的观念仍在相当多的司法官员和普通民众的思想中起着支配作用；等级制度和身份区别仍以各种形式残存于体制之中。在刑事审判实践中，控辩双方的平等难以真正实现，法官无视辩护效果，意气判决，先判后审的现象屡禁不止；被告人的辩护行为不被认为是正当的权利行为，而被视为与国家司法权力相对抗的恶劣情节，受到从重或加重刑罚的处罚；辩护律师的诉讼权利得不到应有的保障，政法部门拒不履行对辩护律师的配合职责。尤其是在一些大案要案中，民愤和“从重从快”的刑事政策成为简约辩护的借口，“为坏人说话”成为辩护律师的社会恶名。如此种种现状，都表明刑事辩护制度在中国传统法律文化的抵制下出现了一定程度的功能阻碍。
一、民事诉讼辩论原则的定义
所谓辩论，指的是当事人双方在法院主持下，就案件事实和运用法律的问题，陈述各自的主张和意见，相互进行反驳和答辩，以争取对自己有利的诉讼结果，维护自己的合法权益；人民法院则通过辩论查明案件事实。[1]对此，德国的法学家肯纳认为：辩论一般指当事人在诉讼中所提出的事实，并且经过辩论才可以作为法院判决依据的一项诉讼的基本原则。当事人没有提出的事实，就不能作为判决的依据，法院不主动调查，即使调查了而不经当事人提出仍不能做为判决的依据。英美法系国家了多采用此观点。
二、辩论原则的理论根据和法律依据
当今世界，在民事诉讼领域其主要有如下几种学说：
其一，手段说：即人都有一种趋利避害的心理。对于民事争议而言，对双方当事人都有利害关系。正是由于这种利害关系的驱驶，双方当事人都必然想尽办法，竭尽全力去搜集和提出所有有利于自己的证据这样，利已的心理趋势成了法院解决诉讼的杠杆，轻易地推动诉讼的发展。这样做，一则可以防法官在搜集证据中的不尽力或偏袒一方。二则如果当事者不积极的收集证据。那么败诉风险的负担就从制度上给确定下来了。但因为自己已经被给予了充分的机会表达自己的观点和提出证据，并且由相信是公正无私的法官进行了慎重地审理，但由于自己举证不利而败诉，所以对结果的不满也就只能接受。正如日本学者三月章教授指出：在一般的民事诉讼中之所以要采取辩论主义，是因为民事诉讼以私益纠纷为其对象，当事人能直接并且一次性地感觉到其解决的利害的缘故。因此，利用当事人的利己之心，将提供诉讼资料的责任委任给他，则能够期望得到充分必要的资料。（如果资料不充分，而判决对其产生不利，则将责任归属于当事人就无所谓不妥当）
其二，程序保障说：这种学说由日本的田也公二法官提出。他认为只有在当事者之间经过了充分的攻击防御的事实和证据才能作为法院判决的基础或根据，而法院依职权来确定审理对象或收集证据往往带来先入为主的问题，结果是剥夺了当事者充分陈述自己观点或进行反驳防御的机会。辩论原则正是为了防止这种情况而确立的法理。
其三，本质说：正是这种消极的政治观认为应维护和弘扬个人的自由，尊重私权，尽量少干预。因此，法院作为国家机关在民事诉讼活动中应处于消极和被动地位，在诉讼中尽量听任当事人自己自由处理。即应实现当事人自治。这种观点在日本，像兼子一、小山升，新堂幸司，铃木正等著名法学家都主张这一观点。
其四，多元说：这种观点认为在民事诉讼中之所以采取辩论主义，是出于尊重私人自治，高效率地发现真实，防止出其不意的攻击，确保对裁判高度公平的信赖等多元根据，它是在漫长的诉讼历史发展过程中逐渐形成的。由于该观点所依据的根据不是单一的，故称"多元说"。日本的竹下守夫等学者是"多元说"的倡导者。"多元说"近年来已成为一种十分有力的学说。[6]对此，我国有人认为民事诉讼法规定的辩论原则的法律依据和理论依据有四点：1、当事人地位平等2、当事人应承担举证责任3、法院只在特定条件下才主动调查收集证据4、诉讼应当公正[7]
总的来说，辩论原则的根据是多种多样的，但是，不管学者对辩论原则的理论依据认识有多大差异，但都有其共同的思想基础即自由主义和个人主义，强调意思自治，法官在诉讼中的作用是被动的和消极的。
三、对我国民事诉讼辩论原则的内容的分析
根据《民事诉讼法》第12条规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”该条文被认为是民事诉讼法对辩论原则的原则性规定，是辩原则的法律依据。其意义在于，通过当事人双方的辩驳，帮助人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时解决纠纷。当事人通过行使辩论权，积极参与到诉讼程序中去，真正成为诉讼主体。
辩论原则的具体含义应包括以下几个方面的内容：1、辩论权是当事人的一项重要的诉讼权利。即当事人也包括第三人对诉讼请求有陈述事实和理由的权利。有对对方当事人的陈述和诉讼请求进行反驳和答辩的权利。当事人借此维护自己的合法权益。2、辩论原则贯穿于民事诉讼的全过程，包括一审、二审和再审程序。可见，辩论原则所指的辩论并不完全等同于法庭辩论。法庭辩论仅指当事人在开放审理过程中进行的辩论，是一种口头辩论。辩论原则所指的辩论包括法庭辩论，也包括法庭审理程序以外程序中进行的辩论。3、辩论的表现形式可以是口头形式，也可以是书面形式。口头辩论又称“言辞辩论”，主要集中在法庭审理阶段，是最集中最全面的辩论，也是辩论原则最重要的体现。4、辩论的内容既可以是实体方面的问题，也可以是程序方面的问题。首先，凡与案件的事实和适用法律无关的问题不辩论的内容。其次，虽与案件的事实和适用法律有关，但双方没有争议的问题也不属于辩论的内容。辩论的内容主要是双方争议的实体问题，民事权利义务关系本身，如一方当事人提出的民事法律关系发生的事实主张能否成立，基于某一事实主张的民事权利请求有无法律上的根据等。辩论的内容也可以是双方争议的程序问题，如当事人是否符合条件，受理案件的人民法院有无管辖权等。5、人民法院在诉讼过程中应当保障当事人充分行使辩论权，也就是说人民法院的判决必须经过和基于当事人的辩论而作出。这就要求：人民法院的判决必须形成于法庭辩论之后；人民法院对案件事实真相的判断必须充分考虑当事人辩论的结果。只有这样，辩论原则才能发挥人民法院判断案件事实真相和确保诉讼公正中的作用。也只有这样，当事人才能通过行使辩论权达到证明自己的主张，维护自己的实体权益的目的。6、人民法院应当充分保障当事人的辩论权。一方面人民法院引导当事人的辩论行使权，使当事人的辩论能够真正发挥作用；另一方面，法院应当给当事人充分的行使辩论权的机会，让当事人能够充分发表自己的主张和意见。
四、我国民事诉讼辩论原则与大陆法系辩论原则的区别
我国民事诉讼法的辩论原则与德国、日本等大陆法系国家民事诉讼法的辩论原则有着实质上的区别。在我国，辩论原则的实质被规定为当事人所享有的一项诉讼权利，而在德国和日本，辩论原则的实质被规定为一种诉讼结构，即关于形成审理对象方面的当事人主义，故又被称为“当事人主导原则”。按照日本学者的概括，辩论原则最根本的含义是：“以什么样的事实来为请求的根据，又以什么样的证据来证明所主张的事实存在或不在，都属于当事人意思自治的领域，法院应当充分尊重当事人在这一领域的自由。”[8]按照德国学者的概括，这一原则的基本含义是：“只有当事人才能够把争议的事项导入程序并判断是否有必要对此任出决定；作为程序规范，法院自身则不得考虑当事双方都未提出的事实，且不得根据自己的判断主动收集或审查任何证据。”[9]与此相应，辩论原则内容包括三个方面：“第一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，没有在当事人的辩论中出现的事实不能作为裁判的依据；第二，当事人一方提出的事实，对方当事人无争议的，法院应将其作为裁判的依据；第三，法院对案件证据的调查只限于当事人双方的辩论中所抻出来的证据。”
我国的辩论原则的基本指导思想是调整双方当事人在诉讼过程中的基本关系，其不足之处在于它只规定了当事人有权对争议的问题进行辩论，却没有规定相应的法律后果，这样，尽管我国民事诉讼法的辩诉原则要求人民法院在诉讼中保障当事人平等充分地行使辩论权，但这就使我国民事诉讼法中关于辩论权的规定成为一个空洞的口号。对现行辩论原则的一般阐释虽然要求法院充分保障当事人能够实施辩论行为，而没有使当事人的辩论结果形成对法院裁判的约束。例如，民事诉讼法第66条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。但质证的内容及其后的法庭辩论对法官认定事实和适用法律是否具有约束力，法律并未说明。因此，我国民事诉讼法所规定的辩论原则实际上成为一种非约束性或非实质性原则，从而导致了辩论原则的“空洞化”。
大陆法系辩论原则对裁判的形式和法官的行为具有很强的约束力。裁判必须以当事人在辩论中提出的事实和证据为基础，法官必须尊重当事人对审理对象所作的选择，不得在当事人主张的事实和提出证据之外主动提出事实和证据，使其成为约束性的辩论原则。其直接的效果是：一是使作为整个民事诉讼核心的辩论程序真正得以实现，有效控制庭审前的隐性诉讼活动和审判过程中裁判者的“暗箱操作”；二能使当事人对实体权利和诉讼权利的处分得到完整和充分的体现。三能够真正使法院置于中立的第三者立场，从而保证其公正地裁判民事案件。
五、我国民事诉讼辩论原则与刑法辩护原则的区别
我国民事诉讼辩论原则与刑法辩护原则有相似之处，但二者有着本质意义上的区别。具体说来，辩论原则与辩护原则的主要有两方面：1、辩论原则是建立在当事人诉讼地位完全平等的基础之上的；而辩护原则则是建立在公诉权与辩护分立的基础之上的，公诉人与被告人在刑事诉讼中的地位并不平等，前者代表国家，后者则处于被审判的地位。2、民事诉讼中辩论的范围十分广泛，当事人可以就案件实体问题进行辩论，也可以对案件的程序问题进行辩论，还可以对适用法律提出自己的意见，而刑事诉讼中的被告人只能就自己是否有罪和罪行轻重进行辩护。
六、我国民事辩论原则的改革构想
随着市场经济体制改革的深化，市场经济的发展使人们的法制意识发生了变化，其中最突出的是人权的强化。这种变化是改革以来最深刻的变化。人们不仅要求认真看待自己已有的权利，而且人们还要求赋予自己应有的权利，维护自己的权利。而非约束性的辩论原则已严重滞后于人们的法法意识，不能满足人们对权利行驶的渴望，因而改革的呼声此起彼伏。从目前国内主流学术观点来看是倾向于学陆法系的辩论主义原则，强化当事人地位，增加对法院的拘束力。但是，大陆法系的辩论主义原则也暴露了不少弱点，尤其是法官的职权过于弱化和地位过于消极，当事人过于主动，容易导致诉讼拖延，增加诉讼成本。对此，我们应采取比较的、历史的、辩证的方法来吸收、引用和借鉴大陆法系的辩论主义原则，取长补短。但是，我国的传统观念、社会经济、人文观念的不同，注定了我们的法制改革还有一段很长的路要走。因此，笔者认为应采用循序渐进道路，不能急于求成，否则得不偿失。
1潘剑锋《民事诉讼法》当代世界出版社，2000年10月第一版，第31页。
2参见王甲乙《辩论主义》，载《民事诉讼法论文选辑》，台北王南图书出版公司，1984年版，第357页。
3[日]三月章《民事诉讼法》，1985年第2版，弘文堂，第193页。
4参见[日]谷口安平著《程序的正义与诉讼》，王来新、刘荣军译，中国政法大学出版社，1996年版第110页。
5[日]高桥宏志，《关于辩论主义》，载《法学教室》，1990年9月版，第92页。
6参见张卫平著《诉讼构架与程式》，清华大学出版社2000年6月第1版，第160页。
7翁晓斌《民事诉讼法》南京大学出版社，98年11月第一版，第85页
8参见[日]谷口安平著《程序的正义与诉讼》，王来新、刘荣军译，中国政法大学出版社，1996年版第7页。
《刑事诉讼法》
第十一条 人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。
第十四条 人民法院、人民检察院和公安机关应当保障犯罪嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人依法享有的辩护权和其他诉讼权利。
诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告。
第三十二条 犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人：
(一)律师；
(二)人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；
(三)犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。
正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人，不得担任辩护人。
尊敬的审判长、审判员：
xxxx律师事务所受被告人赵某父亲赵某某委托，并经被告人赵某同意，指派我担任被告人赵某的辩护人。开庭之前，我审阅了本案公诉人提交的案卷材料，听取了赵某本人对本案相关问题的陈述，并对有关问题进行了调查核实。现依据事实和法律，提出以下辩护意见：
辩护人对公诉人指控被告人赵某犯故意伤害罪的定性不持异议，但本案被告人有以下可以从轻、减轻的情节，请合议庭予以考虑：
一、xxx
二、xxx
三、xxx
四、xxx
综上所述，被告人赵某在整个共同伤害犯罪中起次要的、辅助的作用，只是受被告人赵某兵指使联络了被告人丁某铜，且没有实施对被害人温某某伤害的犯罪行为；是从犯；其在犯罪后认罪态度良好，具有真诚的悔罪表现，且系初犯，没有任何犯罪前科。因此，请求法庭在量刑时坚持教育为主、惩罚为辅的原则，依法对被告人赵某给予减轻处罚，给其一个改过自新、重新做人、早日重归社会的机会。
辩护人：xxxx律师事务所
xxx律师
xxxx年xx月xx日
关于__________(姓名)___________________(案由)一案的辩护词审判长、审判员根据xxx刑事诉讼法第32条第1款的规定，我接受__________(主要犯罪嫌疑人或被告人姓名) ______________________________(案由)一案的犯罪嫌疑人__________的委托，担任他的辩护人，为他进行辩护。在此之前，我研究了_______人民检察院对本案的起诉书，查阅了卷宗材料，会见了犯罪嫌疑人，走访了有关证人，并且对现场进行了勘察，获得充分的事实材料和证据。我认为起诉书在认定事实上有重大出入(或者事实不清、定性不当等)。理由如下：____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________
综上所述
我认为：______________________________________________________ ____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________根据xxx刑法第____条第____款之规定，请求检察机关对本案犯罪嫌疑人__________不予起诉(或请求法庭对被告人宣告无罪或免除处罚或从轻、减轻处罚)。辩护人：_________
死刑是重要的社会防卫手段，它是剥夺犯罪分子生命的最严厉的刑罚，具有不可复还性。当今世界各国对死刑事都采取了极为慎重的态度。一些国家废除了死刑，在保留死刑的国家，也都在诉讼程序上采取了有别于其他自由刑案件的特殊保障，以加强死刑判决可靠性和减少对死刑的适用。在死刑的程序控制中，加强对被告人辩护权的保障是限制死刑适用的重要方法之一。律师在死刑案件中的辩护是刑事辩护制度的重要组成部分。辩护律师在死刑案件中的有效参与，有助于保障死刑判决的公正性、可靠性，并能有效地推进刑罚制度向轻刑化方向发展。上述旨在提高我国死刑案件辩护质量的若干建议有待纳入刑事司法制度改革的总体规划，以顺应限制和减少死刑适用的世界性潮流。在本文中，笔者拟从比较法的角度，对死刑案件中的辩护问题进行探讨，以期对完善我国相关制度、提高我国死刑案件中的辩护质量有所裨益。
关键词：死刑案件，辩护权，律师
一、死刑案件中对被告人辩护权保障之概况
联合国经济社会理事会1984年5月25日通过的《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》第4、5、6条作了以下规定：（1）只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑；（2）只有在经过法律程序提供确保审判公正的各种可能的保障，至少相当于《公民权利与政治权利国际公约》第14条所载的各项措施，包括任何被怀疑或者被控告犯了可判处死刑罪的人有权在诉讼过程中的每一阶段取得适当法律协助后，才可根据主管法庭的终审执行死刑；（3）任何被判处死刑的人有权向较高级的法院上诉，并应采取步骤确保必须提出这种上诉。
与联合国文件的规定相一致，在保留死刑的国家，在刑事诉讼中对被告人辩护权的行使主要提供了以下两方面的特殊保障：
1、对死刑案件采取指定辩护和强制辩护方式。美国是保留死刑的国家之一，在美国的50个州中，有38个州和联邦保留了死型。根据《美国联邦刑事诉讼条例》第3505条的规定，在刑事诉讼中，“凡被控告为叛国罪或者其他死罪者，应允许精通法律的辩护人为其进行充分的辩护。审判被告的法庭或者审判被告的某些法官，应立即按其要求为其指定辩护人”。《日本刑事诉讼法》把辩护分为必要的国选辩护与任意的国选辩护，审理死刑案件是作为必要的辩护来规定的。该法第289条规定：“（1）在审理适用死刑或无期或最高刑期超过三年惩役或监禁的案件时，如果没有辩护人到场不得开庭。（2）在没有辩护人到场不得开庭的情形下，辩护人不到场时或者没有辩护人时，审判官应依职权提出辩护人”。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第51条在“辩护人必须参加诉讼”的标题下，规定了7项必须由辩护人参加的案件，其中第五项规定了“被告人被指控实施了可能判处死刑的犯罪”。我国修改后的《刑事诉讼法》第34条规定：“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”
2、上诉讼、复核权的特别规定。《日本刑事诉讼法》第359条规定：“检察官、被告人或者第352条规定的人，可以放弃上诉或撤回上诉”，第360条之二规定：“对于处死刑或无期惩役及无期监禁判决的上诉，虽有前二条的规定，仍不得放弃。”这一特别限制能使死刑案件必须经过二次审理。被告人及其辩护人可在第二审程序中进一步阐明自己的意见，争取能够减轻处罚。在美国，对于死刑判决，被告人首先可以进行直接上诉，直接上诉失败后一年之内可以提出进一步的上诉请求；在州法院定罪之后，被告人可以提出任何宪法范围内的申诉并提供任何可以对死刑平反有帮助的证据；如果被告人没能在州法院定罪后的上诉中取得平反，他还可以向联邦法院提出上诉；所有上诉权都使用完以后，被告人还可请求陪审团或州长宽恕他，将其死刑改判为无期徒刑。这些程序是为了确保死刑不被以武断或任意方式施加。我国《刑事诉讼法》设立了专门死刑复核程序，对死刑案件采取二审终审加复核的方式，以进一步在程序上把关。死刑案件中的被告人相对开其他刑事案件中的被告人增加了上诉或复核的保障，为被告人充分行使辩护权提供了机会。
对死刑案件中被告人的辩护权进行特殊保障，对于减少死刑的适用，保障死刑判决的可靠性，保护公民的生命权具有重大的现实意义。
二、死刑案件中律师辩护的特殊性
辩护律师在刑事司法制度中的功能是独特的。律师在所在的刑事案件中都起着关键的作用。然而，由于死刑案件的复杂性和死刑作为刑罚的特殊性，律师在死刑案件中具有不同于在其他刑事案件中的更为重要的责任。
首先死刑案件诉讼程序的复杂性决定了律师辩护的特殊性。如在美国，“死刑案件的审判在每个阶段都不同于普通刑事案件——从陪审团的选择、终结辩论、法官辩论、法官对陪审团的指导到案件的审查比例”。因此，死刑案件的辩护一直被称为“对美国法律制度来说技术上最困难的诉讼形式”。在我国，对于死刑案件，除了适用普通程序之处，还适用专门的死刑复核程序，这就对律师的辩护提出了更高的要求。在证明标准方面，对于死刑案件，应当适用最高的证明标准，已经成为一种共识。在法庭判断控诉方对案件事实的证明是否达到了死刑案件的证明标准时，辩护律师的质疑起着十分重要的作用。在定罪方面，它往往决定着对被告人作有罪认定还是无罪处理（疑罪从无）；在量刑方面，它决定着对被告人判处死刑、死缓还是无期徒刑。从我国的司法实践看，在不少死刑案件中，被告人面临着被判处死刑或者无罪释放两种绝然相反的命运。这就要求辩护律师在收集证据、利用专家的帮助、精通法律和司法实践、充分运用辩护技巧等方面下更大的功夫。
其次，死刑判决的严重性决定了律师辩护的特殊性。死刑与其他种类的刑罚相比，有两点不同：其一是它的严厉性——涉及到对生命的最终剥夺；其二是它的终结性——错误的裁判无法为负责审查的法院所纠正。在司法实践中，死刑案件中的辩护律师有时可能坚持认为被告人没有犯被指控的罪行或指控不能证实是他所为，为被告人作无罪辩护。如提出不在犯罪现场、人身证明有误以及可以归入这一范畴的合理怀疑或者承认被告人犯了所控罪行，但指出被告缺乏为所指控罪行负刑事责任的必要条件，如出于自卫、精神病患者、犯罪的时候不满十八岁、审判时怀孕的妇女等。但大多数时候，死刑案件诉讼所要解决的中心问题是：尽管被告人有罪，但是否还应该继续活下去？因为在判处被告人死刑的案件中，往往有大量目击者的证言、被告人的供述以及其他详尽的证据证明被告人犯下了所控一种或多种罪行。死刑案件诉讼中面临着一个严峻的问题——对生命的审判，辩护律师的作用是为保存生命而辩护。在许多死刑案件中，“对生命的审判”往往成为“审判程序中真正的焦点”。这就要求律师进行深入的调查以反驳控诉方提出的加重处罚的证据，提出关于被告人家庭背景、个人经历、精神状态的有关材料，并且常常要利用专家证人的帮助，以完成“为生命而辩护”的任务。为了对被告人生命的存在价值予以充分说明，辩护律师必须和被告人建立特殊的关系，必须在诉讼过程中进行彻底的调查。在死刑案件中，与被告人建立有效的关系可能是辩护律师最困难的任务，它要求作特殊的努力。被告人往往犯下了可怕的引起社会公愤的罪行，他们经常是反常的，难以接近的；有的被告人明确表示不合作，他们宁愿去死也不愿在监狱中度过余生；还有一些被告人面对国家的强大威力，以敌视的目光对待公众的辱骂和憎恨，对国家剥夺他们的生命的惩罚表示满不在乎。辩护律师应当对被告人作说服工作，使其产生对自己生命的兴趣，促进他们在挽救自己生命的过程中起积极作用。辩护律师有责任调查被告人的过去、教养、青少年时期、与别人的关系、性格构成和创伤的经历、个人的心理及目前的感情。没有这种生活经历的调查，就不可能提出有价值的减轻被告人罪责的事实。如果辩护律师不理解被告人及其犯罪行为背后的原因，他就不能向法院解释被告人的行为，就不能为被告人提供有效的辩护，以争取轻于死刑的惩罚。因此，律师的作用不仅仅在于消极答辩，而是要提出有利于减轻被告人罪责的一切事实。
再次，为死刑案件的被告人进行辩护的律师往往面临着巨大的社会压力。因为人们认为他在为那些罪大恶极的社会渣滓说话，“人们会怀疑他们的动机，人们会认为他们忠实于委托人的利益甚于忠诚于社会正义；社会舆论会把他们委托人的不良行为和他们联系在一起。他们会被人当作唯恐天下不乱的肖小之徒，是滋事的牛虻。”在司法实践中，那些为死刑案件的被告人进行辩护的律师往往面临着触犯众怒的职业风险。
相对于普通刑事案件而言，为死刑案件的被告人作辩护的复杂性、重要性以及所面临着的社会压力对于辩护律师的职业素质提出了列高的要求。
三、我国死刑案件辩护存在的问题
在我国死刑案件的辩护中，存在的问题首先是律师辩护的立法和司法环境问题。
从实体法方面看，我国1979年的《刑法》中有28个死刑罪名，而1997年的《刑法》中有68个死刑罪名，这至少从形式上反应了我国的死刑政策从限制到放宽这样一种趋向。《刑法》第48条规定了死刑的适用条件，即死刑只适用于“罪行极其严重”的犯罪分子，这是《刑法》对死刑适用条件的总则性规定。“罪行极其严重”是一个十分概括的概念。在什么情况下属于“罪行极其严重”，法官拥有很大的自由裁量空间。在我国的刑法分则中，关于死刑的适用条件，也使用了一些极其概括的用语，如情节特别严重、数额特别巨大、给国家和人民利益造成特别重大的损失等等。对这些概念的判断，均在一定程序上取决于法官的自由裁量。根据《刑法》的规定，适用死缓的条件是：如果不是必须判处死刑立即执行的，可以适用死缓。这一规定弹性很大。这种弹性很大的规定在赋予法官的自由裁量空间的同时，也给律师的辩护留下了余地。但是，我国关于死刑的刑事政策使得立法的规定在实际执行中出现了向不利于被告人的方向发展的趋向。各地司法机关在死刑适用上存在唯后果论、唯数额论、过于重视“民愤”等问题。这些问题从客观上制约了律师在死刑案件中辩护功能的发挥。
从程序法方面看，我国《刑事诉讼法》对于死刑案件特别增加了有别于普通案件的死刑复核程序，体现出限制死刑适用的立法倾向。目前，死刑复核程序在司法实践中存在两大问题，大大抑制了律师辩护功能的发挥。其一，死刑的核准权问题。原《刑事诉讼法》第144条规定：“死刑由最高人民法院核准”。1983年全国人大常委会在《关于修改<中华人民共和国法院组织法>的决定》中将上述规定修改为：“死刑案件除由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准。杀人、强奸、抢却、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，最高人民法院在必要时，得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使”。这样修改起到了提高办案效率，及时打击严重刑事犯罪的作用。但一些问题随之而生，其中最突出的问题是死刑复核程序与二审程序合二为一，法定的死刑复核程序对大多数案件来说实际上已被取消。因为按照《刑事诉讼法》关于管辖的规定，死刑案件通常由中级人民法院一审判处。对中级人民法院的死刑判决不服，被告人上诉或者检察院抗诉至高级人民法院。这样，高级人民法院对于同一个死刑案件，既是二审机关，又是死刑复核机关。为了提高办案效率，高级人民法院在维持一审死刑判决后，不再进行死刑复核，直接以二审程序代替死刑复核程序。死刑复核程序形同虚设，导致被告人失去行使辩护权的程序保障。其二，现行死刑复核程序基本上是封闭式程序。人民法院复核死刑案件，只在法院内部进行，辩护律师难以介入，因而也就无法有效地发挥辩护功能。
此外，死刑案件的诉讼在司法实践中还存在一审程序中的“突袭性裁判”、二审程序“虚置”、律师正确的辩护意见得不到采纳等问题。在一审程序中，由于定罪程序与量刑程序不分，有时会出现这样的现象：在法庭上律师将辩护的重点放在被告人有无罪上，但法院却对被告人作出了死刑判决，这种死刑决对于被告而言属一种“突袭性裁判”，因为它是在未经律师对量刑问题进行了充分辩护的基础上产生的。我国实行两审终审制。《刑事诉讼法》规定，被告人上诉的案件，第二审法院应当组成合议庭开庭审理，只有在特定条件下，才可以不开庭采用调查询问式审理。但是，在司法实践中，程序不同地存在着二审程序“虚置”问题。如在董伟案件中，辩护律师向省高院递交了辩护词之后，曾多次到法院询问案件进展情况。但是2002年4月27日，他突然得知了二审裁定维持一审判决的消息，从而上演了“枪下留人”的惊险一幕。显然该案二审没有开庭审理，律师对二审裁定是如何作出的毫不知情。在二审程序中，辩护律师未能实质性地参与庭审活动，也未及时得到关于二审裁定的通知，他甚至不知道被告人即将被执行死刑，律师在二审程序中的地位由此可见一般，司法实践中，还存在着“你辩你的、我判我的”之现象，辩护律师正确的辩护意见得不到法院的采纳。
我国目前的立法和司法环境问题限制了律师在死刑案件中辩护作用的正常发挥。由于正当资源不足，有的律师采取了向高层反映意见、让法学家出具专家意见书等特殊的辩护方式，从而引发了社会公众对辩护律师职业道德的质疑。因为辩护律师通过施展自己的“个人魅力”，能够保障被告人的权利在个别意义上获得一种完满的救济。但是，它却无法保障同样情况下的当事人在一般意义上能够获得同样充分的救济。
在我国死刑案件的辩护中，辩护律师的素质也是一个值得关注的问题。根据我国《刑事诉讼法》的规定，为可能判处死刑的被告人指定辩护律师仅限于法院审判阶段。2003年9月1日开始施行的《法律援助条例》增加规定：犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的，可以申请法律援助。从而为死刑案件中贫穷的犯罪嫌疑人、被告人从侦查阶段就能获得国家的法律援助提供了可能。在法律援助的案件中，辩护律师的素质如何、所提供的服务质量如何，直接关系到对社会中贫弱群体的保护。在我国，从保证给死刑案件中的被告人指定律师到保证给死刑案件中的被告人指定高水平、高素质的律师，死刑案件中的律师辩护有待经历这样的过渡。
四、提高我国死刑案件辩护质量的建议
如前所述，我国死刑案件中的辩护存在的首要问题是律师辩护的立法和司法环境问题。“律师辩护难”是我国刑事司法实践中存在的突出问题之一。在刑事诉讼中，辩护律师要完成他的职业使命，必须给予他能够与公、检、法机关相交涉的资源，如保障律师与在押犯罪嫌疑人、被告人会见的权利、赋予律师的侦查人员讯问犯罪嫌疑人时的在场权、保障律师不会因履行辩护职责而受到控诉方的不当追究等等，这些问题是我国刑事辩护制度在发展过程中需解决的整体性问题。
单就死刑案件中的辩护而言，律师辩护的立法和司法环境亟待予以改善。刑事实体法上关于死刑适用的“弹性”规定具有两面性，它一方面赋予了法官居死刑适用上的自由裁量权，另一方面也为律师的辩护留下了空间。由于司法实践中这种“弹性”规定在一定程度上扮演着扩大死刑适用的角色。因此，一些学者提出了在实体法上细化死刑适用条件，以限制法官自由裁量权的建议。笔者认为，细化死刑适用的条件，固然可以起到限制法官自由裁量权的作用，但另一方面也捆住了律师的手脚，缩小了其辩护的空间。因此，在死刑的适用上，更为关键的问题是严格奉行“可杀可不杀的绝对不杀”的刑事政策，通过司法严格控制死刑的适用，充分发挥律师的辩护功能，以减少对死刑的适用。
比如，辩护律师可以运用事实来说明，被告人具有一些好的品质并做过一些善事，而不是公诉书中所描述的“被告人是一个邪恶和残忍的人”，使法官相信被告人有可挽救的一面；辩护律师还可以通过分析被告人的历史和其性格形成和发展的特殊环境，揭示他所犯罪行从人情角度来看是可以理解的，他的犯罪不仅仅是他自身的责任，也有家庭和社会的责任，他的犯罪至少在部分上是可以宽大的；辩护律师也可以提出一系列案件在适用刑罚上差别，并举出同样严重的案件没有被判处死刑的例子，来说明该案中的死刑适用是值得怀疑的，如果将适用死刑的条件绝对化，有时不利于律师通过辩护将部分被告人从死刑裁判的危险中解救出来。
从刑事程序法方面看，可以考虑的改革建议主要包括以下几方面：
首先，在一审程序中，对于可能判处死刑的案件，辩护律师如作无罪辩护，可以将定罪程序与量刑程序适当分离，如果法庭作出有罪认定，辩护律师可就量刑问题进一步发表自己的辩护意见。其次，对于一审判处死刑的案件，二审必须进行开庭审理，以利于律师在公开的法庭上充分发表自己的辩护意见，有效影响二审法院的司法裁判。其三，将死刑的核准权收归最高人民法院统一行使，维护死刑复核程序的独立性，将死刑复核程序从封闭性程序变为开放性程序。被告人要求在死刑复核程序中委托辩护律师的，应当允许；没有委托辩护律师的，应由负责复核的法院为其指派辩护律师。死刑复核合议庭应当直接听取辩护律师的意见，不能满足于一审或二审的书面辩护词。其四，严格死刑案件的证明标准，改变目前部分死刑案件在证据不足时对被告人作死缓处理的司法现状，严格执行“疑罪从无”的立法规定。
随着我国刑事法制的完善、律师制度以及法律援助制度的发展，死刑案件中如何更加充分地保障被告人获得律师的有效辩护问题应当提上议事日程。在死刑案件的审判中，有能力的律师能够对起诉方所提出的证据进行充分的检验；能够针对案件中的争议焦点，进行充分的辩护。能够收集必要的证据材料以反驳起诉方的指控；能够在审判中与控诉方进行真正的平等对抗。为了加强死刑案件中的辩护，我国可以考虑借鉴美国的相关经验，如确立死刑案件中律师有效辩护的标准、对死刑案件的辩护律师进行指导和培训、将死刑案件中的法律援助律师限定为有经验的律师、规定合理的死刑案件收费标准、呼吁律师加入律师协会、死刑案件计划、建立专项基金以为死刑案件中辩护律师进行调查和聘请专家证人提供费用等等。
律师在死刑案件中的辩护是刑事辩护制度的重要组成部分。辩护律师在死刑案件中的有效参与，有助于保障死刑判决的公正性、可靠性，并能有效地推进刑罚制度向轻刑化方向发展。上述旨在提高我国死刑案件辩护质量的若干建议有待纳入刑事司法制度改革的总体规划，以顺应限制和减少死刑适用的世界性潮流。
参考文献：
1,中华人民共和国刑法
2,中华人民共和国刑事诉讼法